Excepție de neconstituționalitate a proceselor-verbale încheiate de ANAF-DGAF

Către:   JUDECĂTORIA……………………..

SECŢIA ………………………………

 

 

DOMNULE PREȘEDINTE,

 

Subscrisa ……………, cu sediul social/ales în ………….., solicit

 

1. anularea procesului-verbal de contravenție nr. ….. din ………. întocmit de ……………

 

Având în vedere că procesul-verbal în speță a fost emis în baza art. 10 lit. d)/gg) și art. 11 alin. 1 lit. …) din OUG nr. 28/1999 privind obligația operatorilor economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale, solicit, de asemenea

 

1. Admiterea cererii de sesizare a Curții Constituționale pentru a judeca excepția de neconstituționalitate a I pct. 10 și 11 din Ordonanța de urgență nr. 91/2014, publicată în Monitorul Oficial al Româmiei, partea I, nr. 966 din 30 decembrie 2014 (anexată excepția de neconstituționalitate), care modifică și completează OUG nr. 28/1999.

 

1. În fapt, prin procesul-verbal nr. ….. din ………….

 

 

Către:   CURTEA CONSTITUȚIONALĂ A ROMÂNIEI

 

DOMNULE PREȘEDINTE,

 

 

Subscrisa ………………, cu sediul social/ales în …………………, solicit prin prezenta verificarea constituționalității art. I pct. 10 și 11 din Ordonanța de urgență nr. 91/2014, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr. 966 din 30 decembrie 2014, care modifică și completează OUG nr. 28/1999 privind obligația operatorilor economici de a utiliza aparate de marcat electronice fiscale și care prevede că articolul 10 lit. d) și gg) din OUG nr. 28/1999 vor avea următorul cuprins:

„Constituie contravenții următoarele fapte dacă, potrivit legii penale, nu sunt considerate infracțiuni:

1. d) neîntocmirea de documente justificative pentru sumele de bani introduse/extrase în/din sertarul casei de marcat, altele decât cele provenite din încasarea în numerar a contravalorii bunurilor livrate cu amănuntul și a serviciilor efectuate către populație sau cele utilizate pentru a acorda restul clientului.
2. gg) deținerea la punctele de vânzare a bunurilor sau de prestare a serviciilor a unor sume care nu pot fi justificate prin datele înscrise în documentele emise cu aparate de marcat electronice fiscale, în registrul special sau prin chitanțe“.

De asemenea, solicit verificarea constituționalității art. I pct. 11 al aceluiași act normativ, care prevede că art. 11 alin. 1 a) și d) al OUG nr. 28/1999 vor avea următorul cuprins:

„Contravențiile prevăzute la art. 10 se sancționează cu amendă aplicată operatorilor economici, după cum urmează:

2. cele prevăzute la art. 10 lit. f), h), i), s), t), v), aa) și gg), cu amendă de la 2.000 de lei la 4.000 de lei, precum și cu
3. confiscarea sumelor care nu pot fi justificate, pentru contravenția prevăzută la lit. gg)
4. d) cele prevăzute la art. 10 lit. b), c), d), e) și dd), cu amendă de la 10.000 de lei la 15.000 de     lei , precum și cu
5. i) suspendarea activității operatorului punctului de lucru, de la o lună la trei luni, în funcție de gravitatea faptelor, pentru contravențiile prevăzute la lit. b), c), d) și e)”.

 

 

 

DOMNULUI PREȘEDINTE AL CURȚII CONSTITUȚIONALE A ROMÂNIEI

 

 

 

Articolele mai sus citate încalcă următoarele principii ale legii fundamentale:

 

1. Cel al economiei de piață, consacrat la art. 135 alin. 1 din Constituția României, conform căruia „economia României este economie de piață, bazată pe liberă inițiativă și concurență”,

 

2. Cel al inviolabilității proprietății private, consacrat de art. 136 alin. 5 din Constituția României, conform căruia „proprietatea privată este inviolabilă, în condițiile legii organice“.

 

 

Conform art. 4 din HG nr. 520/2013 privind organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Administrare Fiscală (ANAF), aceasta are rolul de a asigura administrarea impozitelor, taxelor, contribuțiilor și a altor venituri bugetare date prin lege în competența sa, aplicarea politicii și reglementărilor în domeniul vamal și exercitarea atribuțiilor de autoritate vamală, precum și controlul operativ și inopinat privind prevenirea, descoperirea și combaterea oricăror acte și fapte care au ca efect evaziunea fiscală și frauda fiscală și vamală, precum și a altor fapte date de lege în competența sa.

 

Inspecţia fiscală (controlul fiscal) are ca obiect, conform art. 94 alin. 1 C. proc. fisc., verificarea legalității şi conformității declarațiilor fiscale, corectitudinii şi exactităţii îndeplinirii obligaţiilor de către contribuabili, respectării prevederilor legislaţiei fiscale şi contabile, verificarea sau stabilirea, după caz, a bazelor de impunere, stabilirea diferenţelor obligaţiilor de plată şi a accesoriilor aferente acestora. Inspecția fiscală se realizează prin inspectori fiscali. Altfel spus, inspecția fiscală reinterpretează modul în care contribuabilul și-a calculat baza de impozitare, asupra căreia se aplică rata de impozitare. Controlul operativ şi inopinat are ca scop, conform art. 93³ C. proc. fisc., prevenirea și combaterea evaziunii fiscale, adică acea diminuare frauduloasă a bazei impozabile, și se efectuează de către inspectorii antifraudă, cu excepţia celor din cadrul Direcţiei de combatere a fraudelor, în condiţiile legii. Controlul vamal are ca obiect stabilirea drepturilor de import asupra unor bunuri introduse pe teritoriul României.

 

Așadar rolul ANAF este acela de a stabili și colecta la bugetul de stat sumele datorate de agenții economici ca urmare a activității economice a acestora. Atunci când nu conduce la restabilirea bazei impozabile, verificarea gestiunii agenților economici de către ANAF reprezintă o atribuire neconstituțională de competențe. Modul cum fiecare agent economic este gestionat – mai bine sau mai prost, mai eficient sau ineficient, mai corect sau mai puțin corect, mai atent sau mai puțin atent – ține de relația dintre gerat și gerant (gestionar), nu de organul de control fiscal, operativ și vamal.

 

Un agent economic poate avea în casa de marcat, la un anumit moment al zilei, sume mai mici, mai mari sau egale cu valorile ce rezultă din operațiunile de vânzare sau prestare de servicii din ziua respectivă. Aceste diferențe, atunci când sumele sunt nesemnificative, pot să provină din folosirea lor în scopuri personale pentru perioade foarte scurte, chiar ore (în minus), din bacșișuri (în plus), din greșeli de calcul (în plus sau în minus) sau chiar din fraude ale gestionarilor precum delapidare sau neutilizarea caselor de marcat electronice. Atunci când diferențele de sume în gestiunea zilnică sunt semnificative și provin din acte sau fapte de natură evazionistă, ele constituie fie contravenție, fie infracțiune, în funcție de gradul de pericol social. În cazul în care constituie contravenție, sunt incidente, de exemplu, prevederile art. 10 lit. c) din OUG nr. 28/1999, în speță „neemiterea bonului fiscal pentru toate bunurile livrate sau serviciile prestate ori emiterea de bonuri cu o valoare inferioară celei reale”. Însă atât contravenția, cât și infracțiunea trebuie probate, sancțiunea neputând fi aplicată pe baza unei simple prezumții că de exemplu, prezența în casa de marcat a unei sume mai mari decât cea care rezultă din operațiunile înregistrate echivalează cu nefolosirea casei de marcat. Cât privește sumele lipsă din casa de marcat, nici măcar nu știm ce ar putea să prezume, din punct de vedere fiscal.

 

Atunci când există neregularități în gestiune sub formă de sume în plus sau în minus dar acestea nu sunt contravenții sau infracțiuni în sensul de diminuare intenționată și semnificativă a bazei impozabile, intervenția statului, prin organul de control operativ, reprezintă o violare a proprietății private constituită din patrimoniul agentului economic supus sancțiunilor, violare sub forma amenzii contravenționale, sub forma confiscării sumelor de bani în plus față de cele înregistrate sau sub forma suspendării activității. Într-o economie de piață în care agenții economici controlați sunt 100% privați, organele de control ale statului nu au de ce să se intereseze asupra modului în care se realizează gestiunea. Desigur că, atunci când frauda în gestiune îmbracă forme infracționale, geratul păgubit poate sesiza organul de urmărire penală cu privire la fapta gerantului (gestionarului).

 

Pentru cele de mai sus apreciem că stabilirea, prin OUG nr. 28/1999, de contravenții sub forma unor neregularități în gestiune fără legătură cu intenția de modificare a bazei impozabile, așa cum sunt contravențiile prevăzute la art. 10 lit. d și gg), respectiv art. 11 alin. 1 lit. a) și d) din acest act normativ, reprezintă o intruziune nepermisă în gestiunea unor agenți economici privați, deci o violare a proprietății private, precum și o încălcare a principiilor economiei de piață în care gestiunea fiecărui agent economic se realizează fără intervenția statului.

Scrisoare deschisa catre V. Ponta. Gresita transpunere a Directivei prvind discriminarea.

Domnule Prim-Ministru,

In data de 16 martie a.c., Consiliului National pentru Combaterea Discriminarii a initiat un proiect de ordonanta de urgenta pentru modificarea OG 137/2000 privind prevenirea si sanctionarea tuturor faptelor de discriminare. Printre alte modificari, conform art. 10 litera c), „refuzul de a vinde sau de a închiria un teren sau imobil cu destinaţie de locuinţă” constituie contraventie (daca fapta nu constituie infractiune), atunci cand se face in mod discriminatoriu fata de o persoana de o anumita rasa, nationalitate, etnie, religie, categorie sociala, varsta, sex sau orientare sexuala.

In nota de fundamentare a proiectului de ordonanta se aduce, ca argument principal, depăşirea datei limită pentru transpunerea corectă şi completă în legislaţia naţională din România a Directivei 2000/43/CE a Consiliului din 29 iunie 2000 de punere în aplicare a principiului egalităţii de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau origine etnică.

Domnule Prim-Ministru,

Textul articolului 10, mai sus amintit, se refera (si) la vanzarea sau inchirierea unui bun (deosebirea dintre textul propus spre amendare si textul actual fiind o exceptie de la caracterul discriminatoriu al refuzului de a vinde sau inchiria, care se elimina). Prin prezenta scrisoare deschisa va semnalez ca un contract de inchiriere a unei locuinte este un contract intuitu personae, adica incheiat in considerarea calitatilor personale ale co-contractantului (chiriasului). Este deci dreptul suveran al proprietarului de a decide cui inchiriaza, adica de a selecta chiriasul pe orice fel de criterii, refuzul de a inchiria (si chiar de a vinde) o locuinta catre o anumita persoana neputand face obiectul vreunei cenzuri. Repet, definitia caracterului „intuitu personae” este aceea in care persoana co-contractantului este determinanta la incheierea contractului, determinarea facandu-se exclusiv de catre proprietar, in cazul in speta, dupa criterii de el stiute, fie acestea obiective sau subiective. In plus, conform Codului Civil, in materie de inchiriere, proprietarul are dreptul de a interzice chiriasului subinchirierea sau cesiunea contractului catre o alta persoana, tocmai pentru a preveni situatii in care sublocatarul sau cesionarul este o persoana neagreeata. In concluzie, daca in materie de servicii de orice natura destinate clientilor de orice fel, este de inteles sanctionarea refuzului de a presta un astfel de serviciu catre orice persoana, (in special) in materie de inchiriere a unei locuinte lucrurile stau cu totul altfel.

Domnule Prim-Ministru, directiva europeana a carei transpunere corecta se solicita a se realiza prevede urmatoarele, inclusiv in materie locativa:

„Article 3 Scope
1. Within the limits of the powers conferred upon the Community, this Directive shall apply to all persons, as regards both the public and private sectors, including public bodies, in relation to: (…) (h) access to and supply of goods and services which are available to the public, including housing.”

Dupa cum vedeti, textul directivei se refera la „accesul la furnizarea de bunuri si servicii ce sunt disponibile publicului, inclusiv in materie locativa”. In sensul directivei, „furnizare de bunuri si servicii ce sunt disponibile publicului” este evident ca inseamna:
1. O oferta constanta facuta catre publicul larg (de exemplu, prin expunere, prin reclame, promotii sau alte mijloace comerciale);
2. A priori nu pot fi stabilite criterii de determinare, nu doar cele legate de rasa, sex, varsta etc., cu exceptia bunurilor cu regim special (alcool, tigarete, medicamente etc.).

Aplicand interpretarea de mai sus in materie locativa, rezulta ca directiva se refera la vanzarea sau inchirierea de bunuri imobile, ca activitate profesionala (de stat sau privata). De exemplu, vanzarea de locuinte prin ANL, vanzarea unor cladiri ale RAAPPS, executari silite imobiliare sau vanzarea de locuinte intr-un complex rezidential privat de catre dezvoltator, respectiv inchirierea unor spatii de locuinta cu titlu profesional (cam greu de intalnit in practica, birourile intr-un centru de afaceri nefiind locuinte iar hotelaria nefiind o inchiriere ci o prestare de servicii, deci ambele adresate publicului larg). In materie de terenuri, textul directivei s-ar aplica pentru situatia in care s-ar vinde loturi de teren pentru constructia de locuinte. Asadar, textul comunitar nu se refera la actele juridice avand ca obiect vanzari sau inchirieri individuale, unde dreptul proprietarului de a-si alege cumparatorul si, mai ales chiriasul, nu poate fi cenzurat in nici un fel. De altfel cred ca ar fi dezastruos si hilar in acelasi timp sa sanctionezi contraventional o pensionara care inchiriaza o camera la „o studenta”.

In ceea ce priveste cuantumul amenzilor, acesta creste de la 200-2.000 de lei pentru discriminarea unei persoane fizice, respectiv 400-4.000 de lei pentru discriminarea unui grup sau comunitate, la 1.000-30.000 de lei, respectiv 2.000-100.000 de lei. Si aici revin cu exemplul de mai sus: o amendati pe pensionara cu amenda maxima de 30.000 de lei pentru tripla discriminare, pe criterii de varsta, categorie sociala si sex? Dupa care, neavand bani pentru amenda, o executati silit, o scoateti in strada si ii vindeti casa la licitatie, deci nediscriminatoriu? Directiva vorbeste despre caracterul efectiv, proportional si disuasiv al sanctiunilor. Aceasta sintagma este una generala, regasita in orice directiva. Asadar o sanctiune, inainte de a fi disuasiva, trebuie sa fie proportionala.

In concluzie, domnule Prim-Ministru, va solicit sa reanalizati textul proiectului de ordonanta de urgenta supus aprobarii si sa acomodati acest text – ce reprezinta o transpunere – atat cu prevederile Codului Civil, cat si cu cele corect interpretate ale Directivei 2000/43/CE.

In curand refuzul unei cereri in casatorie a fi considerara discriminare?

Domnule Presedinte al Consiliului National pentru Combaterea Discriminarii,

In prezent, institutia pe care o conduceti a initiat un proiect de ordonanta de urgenta pentru modificarea OG 137/2000 privind prevenirea si sanctionarea tuturor faptelor de discriminare. Printre alte modificari, conform art. 10 litera c), „refuzul de a vinde sau de a închiria un teren sau imobil cu destinaţie de locuinţă” constituie contraventie (daca fapta nu constituie infractiune), cand se face in mod discriminatoriu fata de o persoana de o anumita rasa, nationalitate, etnie, religie, categorie sociala, varsta, sex sau orientare sexuala.

Va aduc la cunostinta, pe aceasta cale, ca un contract de inchiriere este un contract intuitu personae, adica incheiat in considerarea calitatilor personale ale co-contractantului (chiriasului). Asadar este dreptul suveran al proprietarului de a decide cui inchiriaza, de a selecta chiriasul pe orice fel de criterii, refuzul de a inchiria catre o persoana neputand face obiectul vreunui scrutin. De asemenea, conform Codului Civil, proprietarul are dreptul de a interzice chiriasului subinchirierea sau cesiunea contractului catre o alta persoana, tocmai pentru a preveni situatii in care sublocatarul sau cesionarul este o persoana neagreeata. In concluzie, daca in materie de servicii de orice natura destinate clientilor de orice fel, este de inteles sanctionarea refuzului de a presta un astfel de serviciu catre orice persoana sau, daca in materie de vanzare, putem spune ca banii n-au miros, in materie de inchiriere lucrurile stau cu totul altfel.

In conditiile in care proiectul de act normativ se afla in dezbatere publica, va adresez intrebarea legitima daca aveti de gand sa propuneri si modificarea Codului Civil? Sau, mergand mai departe pe firul logicii proiectului, daca intentionati sa introduceti pe viitor, ca si contraventie (ori infractiune), inclusiv refuzul de asociere intr-o societate comerciala sau, de ce nu, refuzul unei cereri in casatorie, aceastea fiind tot contracte intuitu personae?

De asemenea, va intreb public, daca vreti sa depasiti orice record national cu privire la limitele amenzilor aplicate, in conditiile in care, conform proiectului, „contraventiile (…) se sancţionează cu amendă de la 1.000 lei la 30.000 lei, dacă discriminarea vizează o persoană fizică, respectiv cu amendă de la 2.000 lei la 100.000 lei, dacă discriminarea vizează un grup de persoane sau o comunitate”?

In final va atrag atentia ca proiectul de ordonanta reprezinta transpunerea unei directive europene si nu a unui regulament si, prin transpunere, directiva trebuie adaptata la specificul legislatiei nationale.